بسم
الله الرحمن الرحیم

موضوع
بحث در رابطه با قاعده ای است که در کلمات فقهاء بدین صورت بیان شده است : «اعمال
التعبد فی المعاملات بعید». بحث در رابطه با این قاعده را در دو مرحله پی می
گیریم. مرحله اول تبیین مفاد قاعده و مرحله دوم بیان موارد کاربرد قاعده است.

مرحله
اول : تبیین مفاد قاعده :

مقدمتا
باید مراد از «تعبّد» را روشن کنیم تا وجه بُعد آن در معاملات روشن شده و قضیه فوق
از حالت ادعا خارج شده و مبرهن شود. برخی در توضیح واژه «تعبد» اینگونه گفته اند : «تعبد
:(به فتح اول و ثانی و ضم و تشدید ثالث)در لغت به معنی دعوت به فرمانبرداری و
اطاعت است و در اصطلاح فقهی در موردی استعمال می شودکه مفاد یک قانون معیّن شرعی
مطابق هیچ یک از قواعد عقلی و عرفی نباشد و فکر بشری از یافتن محملی برای آن عاجز
باشد در این صورت می گویند : این قانون از باب تعبد است و یا مطلب تعبدی است یعنی
باید آنرا بی چون و چرا پذیرفت و اطاعت نمود و نیافتن محمل برای آن دلیل طرد آن نمی
شود و از همین جاست که گفته اند : اعمال تعبد در معاملات بعید است یعنی مقررات
معاملات تعبدی نمی باشند.»[1]
آنچه در این کلام بیان شده ا ست این است که «تعبّد» مربوط به مواردی است که قانون
شرعی ، مطابق قواعد عقلی و عرفی نباشد و به تعبیر بهتر فکر بشری از یافتن محملی
برای آن عاجز باشد. باید توجه داشت که این توضیح تنها چیزی را که ثابت می کند این
است که معاملات در زمرۀ اینگونه امور نیستند یعنی اینگونه نیست که فکر بشری نتواند
محملی برای آنها پیدا کند اما این مطلب را ثابت نمی کند که «اعمال تعبد در معاملات
از طرف شارع بعید است» بنابراین بیان فوق هر چند شروع خوبی برای توضیح
قاعده است اما نمی تواند وجه «بُعد» إعمال تعبد را ثابت نماید. بهر حال با توجه به
توضیحی که برای واژۀ «تعبّد» بیان شده است می توان اینگونه گفت که مفاد قاعده این
است که موضع گیری های شارع در قبال معاملات بنحوی نبوده است که ما نتوانیم پی به
اسرار و مناطات آن ببریم بلکه چنین دخالتهایی از جانب شارع در اینگونه امور بعید است.

بنظر می رسد که در تتمیم بحث فوق نیاز است که تفاوت ماهوی اموری عبادی و
معاملی تبیین شود. همانگونه که فقهاء این نکته را تذکر داده اند «عبادات» امور
تاسیسی هستند و عقل ما به ملاکات آنها دسترسی ندارد اما معاملات امور إمضائی اند[2]
و اساس آنها همان چیزی بوده است که در عرف وجود داشته است و شارع همان ها را امضاء
نموده است بدین معنا که خود عقلاء مواردی همچون بیع را در نزد خود داشته اند و
ایضاً احکامی را بر آن مترتب می نموده اند و شارع نیز همین احکام را امضاء نموده
است نه اینکه شارع از اساس بنیان جدیدی را مطرح نماید.

علی هذا می توان اینگونه گفت که بررسی
نحوۀ دخالت های شارع در امور مربوط به معاملات ما را به این نکته می رساند که
هر چند اعمال تعبد در معاملات غیر ممکن نیست[3]
ولی با توجه به نحوه دخالتهایی که ما از شارع در اینگونه امور می بینیم می توانیم
بعنوان یک پیش فرض اینگونه بگوییم که : اعمال تعبد در معاملات بعید است بدین معنا که
اثبات امری در معاملات که مبتنی بر تعبد محض باشد بعید است.

این معنا در کلمات برخی از فقهاء اشاره
شده است بعنوان نمونه به این عبارت دقت نمایید : «أنّ التعبد المحض في هذه الأبواب
بعيد جدّا بعد كون بناء الشارع على امضاء بناء العقلاء فيها، و امضاء مقصود
المتبايعين … .»[4]

همانگونه که از عبارت فوق می توان
فهمید بُعد تعبد محض در این ابواب مستند به احراز این نکته شده است که بناء شارع
در اینگونه امور بر امضاء بوده است. بنابراین علاوه بر اینکه در اثبات قاعده
فوق نیازمند بررسی معنای واژه «تعبد» بعنوان یک مبدأ تصوری هستیم ولی برای خروج
قاعده از صِرف ادعا نیازمند این نکته هستیم که نحوۀ برخورد شارع را نیز نسبت به
امضائی بودن اینگونه امور در نظر بگیریم. در بخش مربوط به تطبیقات مجدداً این نکته
را در کلمات فقهاء بررسی خواهیم نمود.

مطابق توضیحات فوق می توان این نکته را
نیز فهمید که مراد از «اصل» در عبارت «الاصل فی المعاملات أنها تابعة للعرف» نیز
قاعده اولیه است نه اینکه مراد از آن اصل عملی باشد.[5]

بنابراین با توجه به مجموع مباحثی که
گذشت می توان در تبیین مراد از قاعده اینگونه گفت که : قاعده اولیه در باب معاملات
این است که شارع در امور مربوط به معاملات از همان مناط های عرفی و عقلائی پیروی
نموده باشد و اینکه در این باب تعبد اعمال شود بعید است هر چند اصل امکان آن در
مواردی که قرینه و شاهد کافی اقامه شود منتفی نبوده و متبع خواهد بود.

در پایان این بخش و قبل از ورود به
تطبیقات فقهی قاعده فوق ، توجه به این نکته ضروری است که تبعیت شارع از مناط های
عرفی و عقلائی در استظهار از ادله مربوط به معاملات تاثیر گذار خواهد بود. بعنوان
نمونه مرحوم آخوند در بحث صحیح و أعم در فرضی که شک در اعتبار چیزی از منظر شارع
داشته باشیم ، صحت تمسک به ادله معاملات ـ بر فرض قول به وضع آنها برای صحیح ـ را
مطرح نموده و اینگونه می نویسد : «أن كون ألفاظ المعاملات أسامي للصحيحة لا يوجب
إجمالها كألفاظ العبادات كي لا يصح التمسك بإطلاقها عند الشك في اعتبار شي‏ء في
تأثيرها  شرعا و ذلك لأن إطلاقها لو كان
مسوقا في مقام البيان ينزل على أن المؤثر عند الشارع هو المؤثر عند أهل العرف و لم
يعتبر في تأثيره عنده غير ما اعتبر فيه عندهم كما ينزل عليه إطلاق كلام غيره حيث
إنه منهم و لو اعتبر في تأثيره ما شك في اعتباره كان عليه البيان و نصب القرينة
عليه و حيث لم ينصب بان عدم اعتباره عنده أيضا و لذا يتمسكون بالإطلاق في أبواب
المعاملات مع ذهابهم إلى كون ألفاظها موضوعة للصحيح.»[6]

دلیل این نکته روشن است چرا که اگر
معاملات حیث امضائی دارند اگر شارع خودش برای تبیین شرائط ورود نکند، مخاطب، موثر
در نزد خودش را همان موثر در نزد شارع خواهد دانست. حال اگر در اعتبار چیزی در
معامله از نگاه عرف شک داشته باشیم جای تمسک به اطلاقات ادله برای نفی آن نیست چرا
که در این صورت اصل عنوان محرز نخواهد بود تا اطلاق در مورد آن جاری شود و لذا
ایشان در ادامه اینگونه می نویسد که : «نعم لو شك في اعتبار شي‏ء فيها عرفا فلا
مجال للتمسك بإطلاقها في عدم اعتباره بل لا بد من اعتباره لأصالة عدم الأثر بدونه
فتأمل جيدا.»[7]

مرحله اول : موارد کاربرد قاعده :

1 ـ کلام مرحوم شیخ در بحث معاطاة :

مرحوم شیخ در بحث معاطاة بعد از تحریر
محل نزاع و اثبات اینکه بحث در رابطه با معاطاتی است که طرفین در آن قصد تملیک
نموده اند به حکمی که معروف بین علماء است اشکال می نمایند. بحث در این است که
علماء از یک طرف تصریح نموده اند که محل نزاع معاطاتی است که در آن قصد تملیک شده
است و از طرف دیگر خروجی این معاطاة را اباحه در تصرف دانسته اند. مرحوم شیخ در
مقام اشکال به این دیدگاه ـ البته اصل اشکال در کلام مرحوم محقق کرکی وارد شده است
ـ اینگونه می فرمایند :

«أنّ المقصود (أی مقصود المتعاطیین) هو
الملك، فإذا لم يحصل (طبقاً لما هو المعروف بین علمائنا) فلا منشأ لإباحة التصرّف
؛ إذ الإباحة إن كانت من المالك فالمفروض أنّه لم يصدر منه إلّا التمليك، و إن
كانت من الشارع فليس عليها دليل، و لم يشعر كلامهم بالاستناد إلى نصٍّ في ذلك، مع
أنّ إلغاء الشارع للأثر المقصود و ترتيب غيره بعيدٌ جدّاً، مع أنّ التأمّل في
كلامهم يعطي إرادة الإباحة المالكيّة لا الشرعية.»[8]

توضیح کلام فوق بدین صورت است که : اگر
مراد از اباحه که در کلام علماء بعنوان اثر معاطاة مطرح شده است ، اباحه مالکی است
باید گفت که طرفین چنین قصدی نداشته اند بلکه آنچه طرفین قصد نموده اند «تملیک»
بوده است و اگر مراد از اباحه ، اباحه شرعیه است ضمن اینکه باید گفت دلیلی برای
اثبات اباحه شرعیه نداریم با این نکته نیز مواجه هستیم که «الغاء الشارع للاثر
المقصود و ترتیب غیره بعید جدا» در واقع مرحوم شیخ به این نکته اشاره نموده اند که
در باب معاملات چنین دخالتهایی از جانب شارع بعید است که آنچه از طرف خود اشخاص
قصد شده است را ملغیٰ بداند و بعد خود مستقلا اثری غیر از آنچه آنها قصد نموده اند
را مترتب نماید.

همانگونه که از عبارت فوق می توان
فهمید «بُعد اعمال تعبد در معاملات»،  در
ذهن مرحوم شیخ بعنوان یک پیش فرض وجود داشته است هر چند اصل امکان آن را نفی نفرموده
اند و لذا قبل از اینکه این اشکال را مطرح نمایند به این نکته اشاره می کنند که
دلیلی برای دخالت شارع در این مساله وجود ندارد.

2 ـ کلام مرحوم نایینی در بحث بیع
فضولی :

یکی از مسائلی که در بحث معامله فضولی
در کلام مرحوم شیخ مطرح شده است این است که آیا ادله صحت عقد فضولی صورتی که
معامله مسبوق به نهی مالک باشد را شامل می شود یا خیر؟

مرحوم نایینی در شرح خود بر مکاسب بحث
را در دو فراز مطرح نموده اند : فراز اول مربوط به صورتی است که ما صحت عقد فضولی
را مطابق قاعده بدانیم و فراز دوم مربوط به صورتی است که صحت عقد فضولی بجهت ادله خاصه
باشد. در این صورت، بحث در این است که آیا ادله خاصه می توانند معامله فضولیِ
مسبوق به نهی مالک را نیز تصحیح نمایند یا خیر؟ یکی از ادله ای که در مقام مطرح
است روایتی است که در باب مضاربه بیان شده است. این روایت مربوط به فرضی است که
صاحب مال، عامل را از تصرف در مال در قالب یک معامله خاص یا یک مکان خاص نهی نموده
است ولی مع ذلک معامله ای که بر خلاف نهی صاحب مال انجام گرفته است را صحیح دانسته
است. ابتداءً به ذهن می رسد که این روایت می تواند یکی از ادله صحت عقد فضولی ولو در
صورت منع مالک باشد.

مرحوم نایینی در بررسی این روایت شریفه
چنین می نویسد : «و أمّا نهي ربّ المال عن المعاملة الخاصّة أو السّفر إلى جهة
خاصّة و نحو ذلك فقد عرفت عدم دلالته على كون معاملة العامل فضوليا لأن نهيه عنه
طريقي ناش عن خوف الخسران فلا يشمل صورة ظهور الرّبح‌ و على هذا فحمل أخبار باب
المضاربة على التعبّد كما في المسالك لا وجه له مع أنّ إعمال التعبّد في المعاملات
بعيد و على أيّ حال أخبار باب المضاربة ليس دليلا على صحّة الفضولي لو سبقه منع
المالك.»[9]
در کلام ایشان چند نکته بیان شده است :

نکته اول اینکه نهی صاحب مال از یک
معامله خاص یا معامله در مکان خاص سبب نمی شود که معامله عامل ، معامله فضولی باشد
چون عرفا چنین نهی هایی طریقی بوده و در واقع ناشی از ترس ضرر است یعنی ترس ضرر
است که صاحب مال را بسمت نهی از معامله در یک مکان خاص می کشاند نه اینکه خود نهی
موضوعیت داشته باشد بنابراین اگر در همان مکان منهی عنه معامله شد و ضرر محقق نشد
اصلاً نهی صاحب مال آن را شامل نمی شود.

نکته دوم اینکه با توجه به توضیح فوق
نیازی نیست تا اخبار باب مضاربه را حمل بر تعبد نماییم چرا که طبق توضیح مرحوم
نایینی معامله فضولی نبوده است تا در صحت آن نیاز به تعبد داشته باشیم. نکته سوم
که در راستای تثبیت نکته دوم است این که إعمال تعبد در باب معاملات بعید است. همانگونه
که از کلام فوق می توان فهمید مرحوم نایینی بعد از ارائه توضیح برای روایات مربوط
به باب مضاربه به بُعد إعمال تعبّد در معاملات اشاره نموده اند.

3 ـ کلام مرحوم آیت الله منتظری در بحث
جلود میتة :

همانگونه که قبلاً نیز گفته شد فقهاء
إعمال تعبّد در معاملات را بعید دانسته اند و وعده دادیم که در بخش تطبیقات
عباراتی را در این زمینه بیان کنیم. مرحوم آیت الله منتظری در موارد متعددی به این
نکته اشاره نموده اند. بعنوان مثال به این عبارت از ایشان دقت کنید : «[المیتة
الطاهرة بیعها جائزة] ؛ إذ بعد ما حلّ الانتفاع بالمیتة الطاهرة صارت بذلك مالاً
يرغب فيه، و ليست المعاملات أمورا تعبدية صرفة أبدعها الشرع لمصالح سرّية لا
يعلمها إلّا اللّه ـ تعالى ـ نظير الصلاة و الحج و نحوهما، بل هي أمور عقلائية
اخترعوها بينهم لتبادل الأعيان و المنافع حسب‌ الحاجات، و يكفي في الحكم بصحتها
عدم ردع الشارع عنها، مضافا إلى عموم أدلة العقود. و قد استظهرنا سابقا من روايات
تحف العقول و الرضوي و الدعائم إناطة فساد المعاملة بعدم وجود المنافع المحلّلة و
صحتها بوجودها و أن ما هو صلاح للناس و قوام لهم حلّ عمله و بيعه و شراؤه، فراجع.»[10]

آنچه ایشان در این عبارت بیان کرده اند
این است که : اگر میتۀ حیوان طاهر، انتفاع حلال دارد و بواسطه این منافع حلال ،
عرفاً «مالْ» بر آن صدق می کند و معاملات هم امور تعبدی صِرف نیستند طبیعتا باید
بیع آن جائز باشد و لذا عدم ردع شارع برای حکم به صحت معامله کافی است یعنی همین
قدر که ردعی از طرف شارع ثابت نشود کفایت می کند که معامله بر مبنای شرائط عقلائی
که دارد صحیح باشد. همچنین ایشان این نکته را به روایات نیز نسبت می دهند که توضیح
آن مجال دیگری را می طلبد.

ایشان به این نکته در مواضع متعدد
دیگری نیز اشاره نموده اند. بعنوان مثال در جای دیگر چنین می فرمایند : «لو قلنا
بجواز استعمال جلد الخنزیر و شعره صار بذلك مالاً يرغب فيه قهرا، فجازت المعاملة
عليه أيضا لذلك، كما مرّ في الميتة. و مجرّد النجاسة لا تصلح مانعة عن المعاملة،
لما مرّ منّا من وجود الملازمة بين جواز الانتفاع بالشي‌ء منفعة مقصودة عقلائيّة و
بين صحّة المعاملة عليه إجمالا، و أنّ المعاملات و منها البيع أمور عقلائيّة
أمضاها الشرع إلّا فيما إذا كان فيها مفسدة ظاهرة، و ليست صحّتها دائرة مدار
ملاكات سرّية غير واضحة.»[11]

و آخر دعوانا أن الحمد لله رب
العالمین

صفر المظفر 1440

قم المقدسة